Abril 2014

Acceso a la Justicia y Capacidad Jurídica de las Personas con Discapacidad mental:
Una mirada desde la Sociedad Civil

Por Daniel Guajardo R. y Eduardo Toro L
CORFADICH

La experiencia de vivir como actores permanentes con la discapacidad, de manera directa cuando somos personas con discapacidad mental, sea intelectual o psicosocial, o indirecta como familiares desempeñando la función de cuidadores, y los derechos de las personas con discapacidad a ser reconocidas como personas, como lo establece la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad firmada y ratificada por el Estado chileno el 2008, nos dan fuerza y la autoridad para expresar a ustedes las siguientes reflexiones.

La igualdad ante la ley es un principio básico general de la protección de los derechos humanos y es indispensable para el ejercicio de otros derechos. En el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se describen los elementos que los Estados partes deben tener en cuenta para garantizar a las personas con discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones con las demás. En nuestro país no hay una suficiente comprensión de las obligaciones para el Estado que se derivan de este artículo y, asimismo, que el asumir el modelo de discapacidad basado en derechos humanos implica abandonar el paradigma de la sustitución de las voluntades en la adopción de decisiones para adoptar uno basado en el apoyo para tomarlas.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad especifican que el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley opera en todos los ámbitos, es decir, no hay ninguna circunstancia que permita privar a una persona del derecho al reconocimiento como tal ante la ley, o que permita limitar ese derecho. Esto se ve reforzado por el artículo 4, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que no es posible suspender ese derecho ni siquiera en situaciones excepcionales

Las personas con discapacidad constituyen un grupo de riesgo con "debilidad jurídica", pues históricamente se les ha negado, de una manera discriminatoria, su derecho a la capacidad jurídica, en virtud de regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones como se observa en la legislación vigente, a lo que agregamos las actuales Normas Técnicas que se utilizan en el ámbito de la Salud Mental dictadas por el Ministerio de Salud.

Todas las personas con discapacidad, incluidas las que tienen deficiencias físicas, sensoriales, intelectuales o psicosociales, pueden verse afectadas por la negación de la capacidad jurídica y la sustitución en la adopción de decisiones. Esta situación afecta muchísimo más a las personas con discapacidades cognitivas o psicosociales, los que las convierte en las más vulnerables dentro de las vulnerables.

Lo anterior ya se expresó en la Décima Cuarta Cumbre Judicial Iberoamericana, ocasión en que se elaboraron las Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables.

Leemos textual: "El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho."

Casos concretos de vulneración de la capacidad jurídica permitida por la actual Legislación Chilena y de discriminación a las PcD.

La Interdicción. Las normas del Código Civil chileno y las contenidas en la Ley N° 18.600, en sus dos formas de nombramiento de curadores para las personas con discapacidad mental, se inscriben dentro del modelo de "Sustitución en la Toma de Decisiones", que conlleva la incapacitación, absoluta o parcial, de las personas para actuar en la vida jurídica por sí mismas.

La interdicción definitiva del artículo 4 de la Ley N° 18.600, es el resultado de un procedimiento judicial no contencioso, con audiencia de la persona con discapacidad y el mérito del certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad.

El permitir que a una persona que tiene una aptitud deficiente para adoptar decisiones, como consecuencia de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retire su capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta basándose simplemente en función del diagnóstico de una discapacidad, entra en abierta contradicción con el artículo 12 de la Convención.

Contratos laborales y situación previsional precaria

A las personas con discapacidad, generalmente, no les reconocen los derechos sociales, como la seguridad social a que tiene derecho toda persona que desarrolla una labor remunerada. No tienen un contrato laboral de los que la norma exige, no se cancela remuneraciones conforme a las exigencias que la ley demanda; no se respeta sus horarios de trabajo acorde a su condición, teniendo muchas veces jornadas extenuantes que les trae muy pronto descompensaciones en su estado de salud.

Es una subestimación de su calidad de personas por la sola circunstancia de tener algún tipo de discapacidad psicosocial y, por consiguiente, de su capacidad jurídica para ser contratadas. Se les considera personas de segunda clase.

Detención arbitraria de personas con enfermedad mental en el sistema penal

Si la persona se encontrare recluida y se sospecha de la presencia de problemas mentales, debe ser trasladada a una institución especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internación.

La aplicación de estas disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Penal, ha significado la creación de unidades especializadas para acoger a estas personas. Sin embargo, tenemos casos concretos que indican que esta medida no se cumple a cabalidad.

Excesiva demora para los peritajes psiquiátricos. Un peritaje puede demorar entre tres y seis meses desde que el Juez lo solicita al Servicio Médico Legal. Son muy distintos los resultados de los peritajes a una persona con discapacidad psíquica en el momento inmediato de haber cometido un ilícito estando descompensada (psicótica, delirante) que después de tres o seis meses luego de haber recibido y estar en tratamiento y haberse compensado.

Valor probatorio del peritaje. El valor probatorio que el Juez asigna al resultado del peritaje, es considerado como cualquier otro medio de prueba, según lo expresado por Jueces con los cuales hemos conversado. Debe estudiarse el valor que se asigna dada sus especiales características.

Aplicación de tratamientos invasivos e irreversibles. La ley de Derechos y Deberes de las Personas en su atención de Salud, en lo que se refiere a las personas con Discapacidad Psíquica o Intelectual, institucionaliza la aplicación de los Tratamientos Invasivos e Irreversibles, tales como esterilización con fines contraceptivos, psicocirugías u otro de carácter irreversibles.

La vulneración de la capacidad jurídica de la persona sometida a estos tratamientos, se materializa al momento en que la ley permite su aplicación aun cuando la persona no esté en condiciones de dar su consentimiento.

Derecho a ser informado y consultado. La ley de Derechos y Deberes de las Personas en su Atención de Salud, en el artículo 23, establece la reserva de la información que el profesional tratante debe mantener frente al paciente respecto de los contenidos de su ficha clínica, en razón de los efectos negativos que esa información pudiera tener en su estado mental, obligándolo a informar al representante legal del paciente o a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre las razones médicas que justifican tal reserva o restricción.

Esta es una limitación de la capacidad jurídica de la persona en su capacidad de obrar al no acceder totalmente al derecho a ser informado sobre el estado de su salud mental.

QUE HACER Y CON QUIENES.

Implementar un Sistema de Apoyo. El concepto que marca más claramente el cambio de paradigma en el ejercicio de la capacidad jurídica por parte de personas con discapacidad es el de la "figura de apoyo" prevista en el inciso 3 del artículo 12 de la CDPD.

Los apoyos deben estar en concordancia con el tipo de acto jurídico y en relación con el tipo de figura de apoyo adecuado.

Es preciso poner a disposición de la persona diferentes tipos de figuras de apoyo que mejor se adapte a su situación particular. Por ejemplo, la posibilidad de un asistente personal, o la de un familiar, o la de un grupo de amigos, o la de una asociación, o la de un Ombudsman.

Modificación del Código Civil. Es fundamental que se reforme el Código Civil, especialmente en lo que se refiere a las Tutelas y Curadurías y, muy particularmente, a los artículos referidos a la curaduría del demente y la curaduría del sordomudo. Estas normas provenientes del año 1855, que hablan de los insanos, los locos y los locos furiosos, deben ser derogadas y reemplazadas por disposiciones que estén en sintonía con lo señalado por el artículo 12 de la Convención.

Modificación del Código Penal y de Procesamiento Penal

Para establecer:

• Protocolos que definan los alcances del valor probatorio de los peritajes psiquiátricos;
• Uniformar los criterios de los jueces para el procesamiento de personas con enfermedad mental;
• Que exista la presunción de inimputabilidad de personas con enfermedades mentales y la regla sea probar lo contrario.
• Adaptación del lenguaje, eliminando expresiones como "enajenados mentales"

Derogación de la ley 18600 sobre deficientes mentales

Es urgente derogar la Ley 18.600 pues su contenido vulnera gravemente los derechos de las personas con discapacidad mental, partiendo por su título que los trata de "deficientes mentales

Dicho procedimiento está lejos de los estándares establecidos por la Convención y la Ley N° 20.422, de 2010, que establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad.

Ajustes a la ley de derechos y deberes en la atención de salud

Modificar las disposiciones que se refieren a las personas con discapacidad psíquica o intelectual, en materias de consentimiento informado para las internaciones no voluntarias, los tratamientos invasivos e irreversibles, los que se permiten aún en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad y que están en abierta contradicción con el artículo 12 de la Convención.

Quienes deben participar para fomentar los cambios. Es indispensable que más actores se incorporen en formular las propuestas sobre políticas públicas para abordar la capacidad jurídica y el acceso a la justicia de las personas con discapacidad mental, profesionales de la salud mental, jueces de la República, defensores públicos, fiscales, gendarmería, carabineros, PDI, y profesionales del derecho, como así también la participación de la sociedad civil organizada representada por organizaciones de y para personas con discapacidad, debido a que en todos los ámbitos donde se discuta sobre discapacidad, es imperativo cumplir con el mandato de NADA SOBRE NOSOTROS SIN NOSOTROS.

Cuando se trata de implementar apoyos necesarios a las personas afectadas por discapacidad mental que garanticen ejercer su capacidad jurídica "No se debe tratar a una persona como incapaz de tomar una decisión a menos que todos los pasos posibles hayan sido adoptados para ayudarle y que los mismos no hayan tenido éxito"

 

(Ley sobre Capacidad Mental de 2005 (Inglaterra y Gales) (Mental Capacity Act 2005) (England and Wales).

BASADA EN UNA PRESENTACIÓN EFECTUADA POR CORFADICH EN SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN, SENADIS Y CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013.

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