Los tratados bilaterales de "libre comercio"

Los tratados bilaterales de "libre comercio"
Alejandro Teitelbaum
(Argenpress)

I

El planeta está envuelto en una densa trama de convenios y tratados económicos y financieros internacionales, regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos (incluido el derecho a un medio ambiente sano), las Constituciones nacionales, la legislación económica orientada al desarrollo nacional y las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades y la exclusión.
Esta trama, como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de 'trato más favorable', de ' trato nacional ' y de 'nación más favorecida', que figuran en casi todos los tratados, funciona como un sistema de vasos comunicantes, que permite a las políticas neoliberales circular libremente a escala planetaria y penetrar en los Estados, donde desintegran las economías nacionales y generan graves daños sociales.
Tal situación puede también darse de hecho, por ejemplo, en el caso del acuerdo celebrado en abril 2004 entre el MERCOSUR y la CAN (Comunidad Andina de Naciones). Si - por hipótesis - dicho acuerdo no establece limitaciones para que un país miembro del CAN invierta en el sector servicios de un país miembro del MERCOSUR o exporte a este último determinados bienes, una empresa de servicios o productora de esos determinados bienes de una gran potencia instalada en un país miembro de la CAN podrá invertir en el sector servicios de un país miembro del MERCOSUR o exportar a este último esos determinados bienes.
El riesgo del sistema que hemos llamado de 'vasos comunicantes' entre la CAN y el MERCOSUR será mayor y puede afectar sectores tales como los servicios de salud, el derecho a fabricar medicamentos genéricos ., etc., si se concretan los tratados bilaterales de libre comercio que están negociando Colombia, Ecuador y Perú con Estados Unidos. Además, por supuesto, de los graves efectos que dichos tratados tendrán directamente sobre los pueblos de esos países andinos.
Dicho en otros términos, un país periférico, o una subregión, pueden funcionar como 'caballo de Troya' del poder transnacional en otro país periférico o subregión.
El Canciller de Brasil, Celso Amorim, en una reunión con cancilleres centroamericanos celebrada a fines de abril de 2004, sugirió iniciar tan pronto como sea posible conversaciones para negociar un Acuerdo de Libre Comercio entre el MERCOSUR y Centroamérica. Si esto llegase a ocurrir, los países centroamericanos que han firmado a fin del 2003 el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) con Estados Unidos se desempeñarían como 'caballo de Troya ' en el MERCOSUR.
Para evitar, solo en pequeña parte, el efecto 'caballo de Troya', los Estados Partes en el MERCOSUR firmaron en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 el Protocolo sobre Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados No Partes del MERCOSUR. En su artículo 1º el Protocolo dice que los Estados Partes se comprometen a no otorgar a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento más favorable que el que allí se establece. Pero por falta de ratificaciones este Protocolo no ha entrado en vigor. De modo que el efecto 'caballo de Troya' puede seguir funcionando en el MERCOSUR.
Para decirlo en lenguaje informático, por esta red mundial de tratados bilaterales, regionales e internacionales circula libremente el virus del ultraliberalismo que, cuando penetra en un país, destruye las economías nacionales y las conquistas sociales, así sean mínimas.
El 'antivirus' para evitar la contaminación consiste en establecer normas protectoras del desarrollo armónico de la economía nacional complementadas con una justicia distributiva de los resultados y tener la voluntad política de aplicar ambas.
Tal cosa existió en cierta medida en algunos países de nuestro continente hace varios decenios, lo que se reflejó en varias leyes nacionales sobre inversiones extranjeras, en la legislación social y en la Decisión Nº 24 del 31 de diciembre de 1970 del Acuerdo de Cartagena. Pero tanto las normas protectoras de la economía nacional como la voluntad política de aplicarlas son ahora inexistentes.
Todo esto comporta, como dice Lander, 'el establecimiento de la plena prioridad de los derechos del capital, o derecho mercantil, sobre los derechos democráticos o derechos de la gente, movimiento que se expresa en varias tendencias que se han venido dando en el sistema internacional durante las últimas décadas. Entre éstas, ha sido particularmente significativo el progresivo desplazamiento de las Naciones Unidas y de sus organizaciones asociadas por las instituciones de Bretton Woods (Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional), como centros del sistema institucional multilateral Como resultado de la hegemonía del neoliberalismo que acompaña el nuevo orden unipolar, cada uno de los principales asuntos de la vida colectiva pasa a ser pensado y decidido desde una óptica cada vez más estrechamente mercantil Se consolidan -como régimen jurídico de obligatorio cumplimiento- las políticas de liberalización y privatización que se habían impuesto a prácticamente todos los países del Sur. Esto es, mediante acuerdos internacionales, se busca hacer que estas políticas no puedan ser revertidas.
La principal consecuencia de todo lo anterior es que se avanza en la constitucionalización del ideal del fundamentalismo neoliberal de separar la actividad económica y la operación del mercado de toda exigencia e incidencia desde el ámbito de la democracia. Una vez que se han transformado en normas internacionales de obligatorio cumplimiento, la capacidad de los procesos políticos democráticos para modificarlas queda drásticamente reducida '....
Se trata, entonces, de una 'feudalización' del derecho, de un derecho corporativo opuesto al derecho público nacional e internacional, que funciona en el interés exclusivo del gran capital transnacional y de los Estados ricos y en detrimento de los derechos fundamentales de los Estados llamados periféricos y de sus pueblos.
Con el agravante de que este derecho corporativo está acompañado de un fuerte sistema coercitivo para asegurar su aplicación: multas, sanciones económicas, presiones económicas, diplomáticas y militares, etc.
Y para el arreglo de los diferendos entre las partes se han creado 'tribunales arbitrales' al margen del sistema judicial de derecho público estatal e internacional.
En el plano internacional existen los acuerdos celebrados en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre ellos el Acuerdo relativo a los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPS en inglés), el Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (de bienes) (TRIM) y el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS, GATS en inglés).
Regionalmente cabe destacar el Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN, NAFTA en inglés), el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) que es el Acuerdo de libre comercio entre los países de América Central y Estados Unidos ya firmado por cuatro países centroamericanos en diciembre de 2003 y la proyectada Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA).
No nos referiremos aquí, por ser ajenos al objetivo de este trabajo, al Tratado europeo de Maastrich ni a otras estructuras regionales como la ASEAN (Asociación de Naciones del Este de Asia), el AFTA (ASEAN Free Trade Area) ni a la APEC (Asia Pacific Economic Cooperation). Podemos, sin embargo, señalar que forman parte de la APEC Chile, Perú, México, Canadá y Estados Unidos y que sus objetivos son: a) mantener el crecimiento económico regional y el desarrollo para el bien común de sus pueblos y contribuir al crecimiento y desarrollo de la economía mundial; b) acentuar las ganancias positivas (regionales e internacionales) derivadas de la creciente interdependencia económica a través del flujo de bienes, servicios, capital y tecnología; c) desarrollar y fortalecer el sistema de comercio multilateral en el interés de todas las economías del Asia Pacífico y d) reducir las barreras comerciales en bienes, servicios e inversiones entre los participantes. Como puede apreciarse, la APEC es otra brecha abierta en América Latina a la recolonización de las economías nacionales.
Los tratados bilaterales comprenden tratados de inversiones, de libre comercio, de derechos de propiedad intelectual, de cooperación y de ciencia y tecnología.
Miles de estos tratados bilaterales están en vigor, son poco visibles para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales en vigor o en proyecto. Más adelante nos referiremos a los tres primeros tipos de tratados.
Estos tratados son el resultado de una táctica de los centros del poder económico-político planetario, particularmente de los Estados Unidos, consistente en negociar uno a uno con gobiernos débiles y/o corruptos propensos a ceder.
Lo mismo ocurre en el plano regional: Estados Unidos ha logrado hacer aprobar a marchas forzadas el CAFTA en América Central a fin de estar en mejor posición para negociar el ALCA.
Y en la negociación del ALCA, la propuesta de un ALCA 'light' es una aplicación de la misma táctica: dejar para la negociación bilateral las cuestiones más controvertidas.
Este proceso de neocolonización económica y política no puede desvincularse en nuestro continente de la creciente y amenazadora presencia y actividad militar estadounidense: bases cuyo número e importancia no cesa de aumentar, maniobras militares conjuntas, 'asesores militares', Plan Colombia, Plan Puebla - Panamá, tropas en Haití con la bendición 'ex post-facto' del Consejo de Seguridad, etc.
En las secciones siguientes nos referiremos a los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras (TPPI), a las leyes de inversiones extranjeras, a los tratados bilaterales de libre comercio, a los tratados bilaterales sobre propiedad intelectual y a los tribunales arbitrales y finalizaremos sugiriendo algunas pistas jurídicas para salir de la trampa de los tratados bilaterales.
I. Los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras (TPPI) Dice Mariana Herz: 'Las recetas del Consenso de Washington desembocaron, a finales de los ochenta y principios de los noventa, en la transformación política y económica de los Estados de Latinoamérica caracterizada por la liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación y las privatizaciones.
'Esa apertura fue acompañada del diseño de instrumentos jurídicos acordes a los objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversiones, se caracterizó por un abandono de la función ordenadora del Estado y sustitución por una política de atracción casi siempre indiscriminada de capitales extranjeros. Siguiendo las recetas institucionales internacionales, el término 'inversión extranjera' se tranformó en sinónimo de crecimiento económico y desarrollo y para conseguirlo los Estados recurrieron a soluciones unilaterales y bilaterales, ora modificando la legislación nacional, ora suscribiendo Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras (TPPI).
'Estos tratados son suscritos por Estados pero los derechos que acuerdan se confieren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea así, en los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solución de las controversias que puedan surgir con motivo de la inversión, entre el inversor nacional de un Estado Parte y el Estado receptor de la inversión distinto del Estado de nacionalidad del inversor. El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daños ocasionados. La novedad radica en que el procedimiento para hacer cesar tal conducta u obtener un resarcimiento se aparta del sistema clásico de Derecho Internacional.
En el sistema clásico el particular no goza del ius standi (acceso directo al tribunal) y por ende es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo el reclamo a través de la Protección Diplomática, pero por virtud de las doctrina Calvo esto solo puede suceder una vez que el particular afectado ha agotado los recursos administrativos y judiciales establecidos por en la legislación nacional del Estado que se pretende demandar.
En el sistema de los TPPI esto se modifica ya que se admite el acceso directo de los particulares a la instancia arbitral internacional en las condiciones pactadas en el tratado. Se les reconoce así el ius standi .
Veamos cuáles son los principales contenidos de los TPPI en vigor .
1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato más favorable, aunque éste no esté previsto en el mismo tratado, pero sí en otros tratados o normas. El incumplimiento del trato más favorable genera la responsabilidad del Estado receptor, exigible por los procedimientos (en general un tribunal arbitral) que el mismo tratado prevé.
2. Trato nacional: toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe ser extendida a los inversores extranjeros. Los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del Estado, pues ello implicaría violar la igualdad de trato entre inversores nacionales y extranjeros.
3. Cláusula de 'nación más favorecida': los inversores extranjeros con domicilio en los Estados partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas ventajas concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro Estado.
4. Los 'requisitos de desempeño' no figuran en los TPPI y en algunos casos están expresamente prohibidos, como en el tratado argentino-estadounidense y en el suscrito entre Canadá y Uruguay. Los 'requisitos de desempeño' consisten en exigir al inversor, para autorizar la inversión, determinadas conductas destinadas a proteger la economía nacional: utilizar, en lo posible, materia prima nacional, exportar parte de la producción para incrementar el ingreso de divisas, etc. En algunos casos la situación del Estado receptor es peor que en el TRIM, celebrado en el marco de la OMC, que prohibe los requisitos de desempeño sólo en el comercio de bienes. Por ejemplo, el tratado uruguayo-canadiense extiende la prohibición de los requisitos de desempeño a los servicios y a la transferencia de tecnología. De modo que, en ese marco, el Estado receptor no puede exigir al inversor que transmita el know how a los socios locales o a los trabajadores locales. Es decir que, en este caso, no hay incorporación de tecnología al Estado receptor.
5. Los TPPI incluyen cláusulas previendo la indemnización en caso de expropiación u 'otras medidas de efecto equivalente'. Esta última frase, ambigua, permite exigir la indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que 'privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente esperar', como dijo el tribunal arbitral en el caso 'Metalclad c/México', en el marco del TLCAN. En 1996 la empresa norteamericana Metalclad demandó al gobierno mexicano por violar el capítulo 11 del TLC, cuando el gobierno de San Luis Potosí impidió abrir a dicha empresa un depósito de desechos tóxicos. Bajo las normas del TLC, la denegación del permiso para abrir un vertedero fue considerada un acto de 'expropiación' y el gobierno mexicano tuvo que pagar a Metalclad una indemnización de 16,7 millones de dólares.
6. Los TPPI prevén la compensación por pérdidas que se produzcan por una variedad de causas, entre ellas la pérdida de ganancias futuras o esperadas, como se viene de señalar en 5.
7. Los TPPI prevén las transferencias al exterior del capital, los beneficios, las remuneraciones, las regalías, los honorarios por consultorías, etc., de manera irrestricta, en divisas libremente convertibles.
Argentina firmó 54 TPPI en el decenio de 1990 y su Parlamento ratificó todos o casi todos; Brasil firmó 14 pero no ratificó ninguno; Chile firmó 45; Colombia firmó con Francia, España, Perú, Chile y Cuba; Costa Rica y México firmaron 11, Perú 22, Uruguay 24 y Venezuela 22 .
Los TPPI firmados por Argentina cumplen escrupulosamente con las exigencias del poder económico transnacional. El acuerdo celebrado con Estados Unidos el 14 de noviembre de 1991, en vigor desde el 20 de octubre de 1994, es un modelo en ese sentido. Puede encontrarse el texto de este tratado en http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/binv_aus.asp Cuba, por su parte, entre 1993 y 2002, ha firmado 62 de esos tratados, la mayoría con países poco desarrollados, pero también con Italia, España, Gran Bretaña, Alemania, Holanda, Austria, China y Rusia.
(Ponencia presentada en el III Congreso Internacional - Derechos y Garantías en el Siglo XXI. Asociación de Abogados de Buenos Aires. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires.) 2-9-04

II
Las leyes sobre inversiones extranjeras actualmente vigentes en el continente abren las puertas casi sin limitación alguna a los inversores extranjeros, a quienes ofrecen el 'trato nacional' y sólo dejan a salvo algunos pocos sectores de la economía, que varían de uno a otro país. En general, no ponen obstáculos ni limitaciones a la remisión de beneficios al exterior. No tratan de asegurar un aporte de tecnología a la economía nacional, ni figuran los llamados 'requisitos de desempeño', como lo hacían algunas leyes del decenio de 1970.
Se puede consultar un estudio comparativo de las leyes de inversiones extranjeras vigentes en varios países latinoamericanos (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Perú, Venezuela y Uruguay) .
De manera general, puede afirmarse que en los decenios del 80 y el 90 se produjo un enorme retroceso en las legislaciones nacionales de casi todos los países del Continente, en lo que se refiere al control y la gestión de las inversiones extranjeras en función del interés nacional. Y que lo mismo ocurrió en el plano subregional si se comparan las decisiones Nº 24 del 31 de diciembre de 1970 y Nº 291 del 21 de marzo de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena 'Sobre el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías'.
III. Los tratados bilaterales de libre comercio
Mientras se discute el ALCA, como continuación del proceso iniciado por los TPPI y por las reformas 'neoliberales' de las leyes sobre inversiones extranjeras, varios países, entre ellos Colombia, El Salvador, Ecuador y Perú, están negociando Tratados Bilaterales de Libre Comercio con Estados Unidos. 'Están negociando' es una manera de decir. En realidad se trata de que firmen un contrato de adhesión al tratado tipo que ya tiene preparado y les presenta Estados Unidos, y la negociación consiste en tratar de introducir algunos retoques formales al tratado tipo estadounidense.
Chile es, en nuestro conocimiento, el primer país del continente cuyo Gobierno firmó y su Parlamento aprobó en octubre de 2003, un tratado bilateral de libre comercio con Estados Unidos, el que entró en vigor en enero de 2004.
Vale la pena analizarlo un poco en detalle, para tener una idea de lo que significan estos TLC.
Resumimos a continuación el análisis que ha hecho el economista chileno Julián Alcayaga, Presidente del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre de Chile, en un documento que presentó al Tribunal Constitucional chileno alegando la inconstitucionalidad del tratado.
Se puede considerar que el núcleo del Tratado es el capítulo 10, que comporta 3 secciones. La Sección A comprende los artículos 10.1 a 10.13 que se refieren a la inversión, la Sección B, (artículos 10.14 a 10.26), se refiere a la solución de controversias inversionista-Estado, y la Sección C, cuyo único artículo 10.27 contiene las Definiciones de algunos de los términos de este capítulo, el que termina con los anexos que van del 10-A a 10-H.
Respecto de Chile, el artículo 10.1 (a) se aplica a los inversionistas de EEUU, el artículo 10.1 (b) a las inversiones cubiertas, es decir las inversiones de EEUU que ya existen en Chile, y el artículo 10.1 (c), se aplica a las inversiones en Chile provenientes de cualquier país del mundo pero sólo con relación a lo que estipulan los artículos 10.5 y 10.12. Este artículo 10.1 (c), es una violación de la soberanía chilena, pues se le impone a Chile obligaciones con inversores de otros Estados que no son partes en el Tratado y con los cuales Chile nada ha negociado.
En virtud del artículo 10.5.3, Chile puede imponer medidas administrativas, ambientales, sanitarias, de ubicación de producción, a una inversión de cualquier país del mundo, pero siempre y cuando esas restricciones no se apliquen de manera arbitraria o injustificada, o no constituyan una restricción encubierta al comercio o inversión internacionales. Esto significa que un inversionista de cualquier país, podría comprar un terreno u obtener en concesión una mina abandonada en el desierto chileno, para depositar en ellas residuos nucleares y Chile no podría impedirlo, porque podría ser demandado por restricción encubierta al comercio o inversión internacional.
Ninguna autoridad chilena tendrá poder de decisión en caso de conflicto con un inversionista extranjero, sobre alguna disposición de este capítulo. Sólo tribunales arbitrales internacionales tendrán competencia para resolver estas controversias.
El artículo 10.12, que también concierne a los inversionistas de todo el mundo, establece que una Parte, es decir Chile o EEUU, podrá mantener o hacer cumplir cualquiera medida que sea compatible con este capítulo, para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental. Se habla de tomar en cuenta inquietudes, pero no se dice que Chile pueda denegar una inversión que afecte la preservación del medio ambiente. Al no poder el Estado chileno impedir una inversión que no respete el medio ambiente, se está violando el inciso 8 del artículo 19 de la Constitución chilena que establece: 'El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza'. Lo curioso es que el Gobierno chileno ha renunciado a su obligación constitucional de preservar el medio ambiente no sólo frente a los inversores del Estado cocontratante, los Estados Unidos, sino a los inversores de Estados indeterminados, que no son parte en el Tratado.
Los demás artículos de este capítulo, conciernen solamente a los inversionistas de EEUU. El artículo 10.9 llamado Expropiación e indemnización, establece que Chile no 'Expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización', salvo que sea por utilidad pública, de una manera no discriminatoria, y mediante el pago de una indemnización al valor de mercado. Inversión cubierta se refiere a las inversiones de EEUU ya existentes en Chile, que no podrán ser alcanzadas por medidas de Chile que puedan ser consideradas equivalentes a la expropiación. Por su parte el art. 23.3.6, del capítulo 23 (Excepciones), establece que: 'Los artículos 10.9 (Expropiación e indemnización) y 10.15 (Sometimiento de una reclamación a arbitraje), se aplicarán a una medida tributaria que se alega como expropiatoria o como una violación de un acuerdo de inversión o una autorización de inversión'.
Esto quiere decir que Chile estaría imposibilitado de efectuar modificaciones tributarias que afecten a inversionistas de EEUU, so pena de ser demandado ante un tribunal arbitral internacional, por establecer medidas que pueden ser consideradas expropiatorias.
Estas disposiciones, que restringen las facultades de las autoridades chilenas en materia tributaria, son manifiestamente violatorias de la soberanía chilena e inconstitucionales.
Según el art. 10.9, el aumento de las regalías también puede ser considerado como una medida equivalente a la expropiación.
Además, el art. 10.9 sobre Expropiación e indemnización, al establecer que la indemnización debe basarse en el valor de mercado y no debe excluir los derechos sobre yacimientos mineros, viola la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925, que en el inciso quinto de la letra a) establece: 'En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del Nº 10 del artículo 10 no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimientos mineros', disposición que está vigente por mandato de la disposición tercera transitoria de la Constitución de 1980 que establece: 'La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17º transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución'. La no indemnización por la nacionalización o expropiación de concesiones mineras es absolutamente lógica y concordante con el inciso sexto del Nº 24 del art. 19 de la Constitución que establece: 'El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas'. Es doblemente inconstitucional entonces, que el Estado tenga que indemnizar por recuperar mediante expropiación, lo que le pertenece y que sólo había entregado en concesión.
Con relación a la solución de controversias, en la sección B del capítulo 10, en el artículo 10.15 establece que el demandante podrá someter a arbitraje una reclamación, si el demandado ha violado una autorización o un acuerdo de inversión. Se desprende de este artículo que el Estado chileno solo puede ser demandado, pero nunca podrá ser demandante, aunque considere que un inversionista no respeta las disposiciones de este tratado. Más explícito respecto de esta unilateralidad ante la ley, es el artículo 10.27 llamado Definiciones, que define precisamente que demandado es la Parte que es parte en una controversia, y Parte sólo se les llama a los Estados firmantes de un tratado.
Por toda controversia que se produzca con relación a este Tratado, los tribunales chilenos no tendrán competencia: sólo la tendrán tribunales arbitrales internacionales, compuestos de 3 árbitros, uno de Chile, otro de la otra Parte, y otro de una nacionalidad distinta. El derecho que se aplica en estos juicios es el derecho internacional consuetudinario y no las leyes chilenas, lo que deroga en forma tácita el artículo 16 del Código Civil chileno que establece: 'Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile'. En este caso los bienes situados en Chile que corresponden a inversiones de EEUU, y las inversiones de cualquier país del mundo de acuerdo con los artículos 10.5 y 10.12, no se regirán por leyes chilenas, pese a lo que dice el artículo 16 del Código Civil.
El Tribunal Constitucional chileno ya ha fallado sobre la delegación de facultades jurisdiccionales a tribunales internacionales. El último dictamen sobre esta materia fue el Rol Nº 312 del 3 de octubre 2000, que con relación a las facultades jurisdiccionales que los requirentes atribuían a la Comisión Administradora del Tratado Minero con Argentina, el Tribunal Constitucional dictaminó: 'La Presidente subrogante Ministro señora Luz Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artículos 5, 18, 19 y 20 del Tratado no crean un tribunal con facultades jurisdiccionales. Queda en claro que la Comisión Administradora es sólo un mediador y las 'otras funciones' que se le pueden otorgar por el artículo 18 tendrán ese mismo carácter. Si así no fuera, se trataría de un tribunal internacional al que se le habría delegado soberanía y sus resoluciones obligarían al Estado de Chile. Para ello sería menester que se reformaran los artículos 5, 73 y 79 de la Constitución Política. Teniendo presente estas consideraciones, la señora Ministro concurre a la sentencia de autos'.
Además, el Tribunal Constitucional, dijo que 'si un tratado contiene normas propias de la ley orgánica constitucional, debe someterse a control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por este Tribunal, al igual que los proyectos de ley orgánica constitucional'.
Como se ve, el Tratado bilateral de comercio celebrado por Chile con Estados Unidos plantea numerosos problemas constitucionales. Y la Constitución de Chile en el artículo 82, inciso 2º establece que corresponde al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Es decir, establece una especie de control preventivo de los Tratados, antes de que sea ratificado por el Congreso.
Sin embargo, la mayoría de los parlamentarios chilenos no tuvieron inconveniente en votar la ratificación del tratado sin consultar al Tribunal Constitucional.
Hasta el momento de escribir estas líneas, el Tribunal Constitucional chileno no se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad del tratado celebrado por Chile con Estados Unidos, alegada por el economista Alcayaga y por otras personas e instituciones.
IV. Los tratados bilaterales en materia de propiedad intelectual
El Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, TRIPS en inglés) es muy criticado y con razón. Pero hay una serie de tratados bilaterales sobre la misma cuestión que los países ricos celebran con los países pobres en interés de las sociedades transnacionales, que agravan las disposiciones del ADPIC. Por eso se los llama 'TRIPS-plus'.
Por ejemplo el Acuerdo ADPIC admite la posibilidad de excluir del sistema de patentes a los seres vivos, aunque en el artículo 27, 3, b) del mismo dice: 'Sin embargo, los Miembros preverán la protección de variedades vegetales por brevets, mediante un sistema sui generis eficaz o por una combinación de ambos'. No especifica qué quiere decir un 'sistema sui generis eficaz'. Así, en el ADPIC, de todas maneras queda la puerta abierta al patentamiento de variedades vegetales.
Pero la mayoría de los tratados bilaterales obligan a los signatarios a adherir a la UPOV (Unión Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas), que no es mencionada en el ADPIC.
El UPOV es un tratado celebrado en 1961 del que eran miembros hasta 1994 sólo países del Norte y Sudáfrica. Pero desde esta última fecha comenzaron a adherir al mismo países del Sur. El tratado otorga amplia latitud para patentar plantas y expone a los agricultores, para poder seguir sembrando y cultivando, a tener que pagar cada vez más derechos a las grandes sociedades transnacionales especializadas en ingeniería genética y en 'piratería genética'.
Como el derecho tradicional de patentamiento requiere que el objeto de la patente sea un invento, con lo que quedan excluidos los organismos vivos que existen en la naturaleza, con el UPOV se consagraron los llamados 'derechos del obtentor' que se refieren a las variedades vivas obtenidas con manipulaciones genéticas.
Así es como con los tratados bilaterales que obligan a adherir al UPOV desaparece la posibilidad que tienen los Estados miembros del ADPIC de excluir de sus leyes de patentes a las plantas y a los animales.
Aparte de los abusos que se cometen con el patentamiento de seres vivos, pues se patentan genes y otros materiales vivos existentes en la naturaleza , con las reformas introducidas al UPOV en 1991 se restringió enormemente el derecho fundamental del agricultor a guardar o intercambiar con otros agricultores para la siembra siguiente semillas que tengan 'derechos de obtentor' registrados .
Esta es la situación en que ya se hallan muchos países del Sur y que se generalizará en América Latina y el Caribe si Estados Unidos logra imponer el ALCA .
En su informe presentado a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2003 (E/CN.4/2003/58) sobre El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental el Relator Especial, Sr. Paul Hunt, señaló los riesgos que representa para el derecho a la salud de los sectores de la población de bajos recursos la apertura del sector servicios de salud a las inversiones extranjeras. Y en su visita a Perú en junio de 2004 advirtió que la difusión de los medicamentos genéricos puede resentirse gravemente si entran en vigor algunas disposiciones del Tratado de libre comercio que está negociando dicho país con Estados Unidos.
En efecto, si en los tratados bilaterales se introducen disposiciones relativas a la propiedad intelectual, el resultado va a ser que se restrinjan severamente el acceso a medicamentos esenciales. Esos acuerdos retrasarían e incluso bloquearían la difusión de genéricos.
Las sociedades transnacionales farmacéuticas pueden bloquear las difusión de los medicamentos genéricos extendiendo la vigencia de las patentes más allá de los 20 años mediante la inclusión del criterio de 'nuevos usos' de las patentes. Esto quiere decir que un medicamento que actualmente se utiliza para tratar una enfermedad podría beneficiarse con un nuevo monopolio de 20 años si se demostrara que es eficaz para tratar otra enfermedad.
Además, en los tratados bilaterales que está negociando Estados Unidos con muchos países puede quedar suprimido el mecanismo de las 'licencias obligatorias' -una de las salvaguardas más importantes de las reglas de propiedad intelectual previstas por la OMC- que permite a los Estados saltar las barreras de las patentes y fabricar o comprar fármacos genéricos en caso de emergencia pública.
El derecho de las 'licencias obligatorias' está reconocido en los Acuerdos de Propiedad Intelectual de Comercio (ADPIC) de la OMC, que fueron reforzados con una declaración en la IV reunión ministerial de la OMC en Doha (Qatar) en noviembre de 2001. La Declaración de Doha antepuso la protección de la salud pública a la protección de los intereses privados comerciales y reforzó el derecho de los países a limitar los efectos del monopolio establecido por las patentes cuando se trata de proteger la salud pública y de fomentar el acceso a los medicamentos. Estados Unidos se opuso a esta salvaguarda de la salud pública y pretende reducirla a una lista mínima de enfermedades
En la Conferencia sobre el sida, celebrada en Bangkok en julio 2004, fue denunciada la grave restricción a la difusión de los medicamentos genéricos como resultado de los tratados bilaterales.
V. Los tribunales arbitrales
Este derecho corporativo o neofeudal al servicio de las sociedades transnacionales se completa, como hemos señalado más arriba, con jurisdicciones específicas.
Actualmente se destaca el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es, ex officio, el Presidente del mismo Banco Mundial, como establece el Reglamento del CIADI. . El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, ayuda a constituir tribunales arbitrales que dirimen las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados (136 de éstos forman parte del CIADI), que aceptan someterse a ese procedimiento. Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas, renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.
El sitio web del Banco Mundial presenta al CIADI así:
Presentación: El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) fue establecido como resultado del Convenio sobre Solución de Controversias entre Estados y ciudadanos de otros Estados que entró en vigencia el 14 de octubre de 1966, como una institución especialmente designada para facilitar la solución de controversias entre gobiernos e inversionistas extranjeros.
Función: El CIADI proporciona facilidades para la solución de controversias por medio de conciliación y arbitraje entre Estados miembros e inversionistas que puedan ser considerados como nacionales de otros Estados miembros. El acceso a las facilidades que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y el arbitraje son completamente voluntarios. Sin embargo, una vez que se accede a los mecanismos del CIADI no se puede desistir de ellos unilateralmente. Además todas las partes contratantes de la Convención del CIADI están obligadas de reconocer y ejecutar las decisiones arbitrales del CIADI. Junto con las facilidades de conciliación y arbitraje otorgadas por el Convenio CIADI, el Centro, desde 1978, ha definido un conjunto de Reglas Adicionales de Facilitación que autorizan al Secretariado del CIADI a administrar cierto tipo de procedimientos entre Estados y nacionales de otros países por fuera del campo de aplicación del Convenio. También se encuentran disponibles facilidades adicionales sobre conciliación y arbitraje en casos en que la controversia no esté relacionada con inversiones, siempre y cuando se relacione con una inversión 'cuyas características lo diferencien de una transacción comercial ordinaria'. Una tercera actividad del CIADI en el campo de la solución de controversias consiste en la actividad del Secretario General del CIADI como autoridad nominadora de árbitros para que actúen en procedimientos arbitrales ad-hoc. (http://www.worldbank.org./icsid)
Caben señalar las enormes atribuciones, subrayadas en el párrafo precedente, que tiene el Secretario General del CIADI, cargo que desempeña actualmente el peruano Roberto Dañino, cuya biografía sucinta puede leerse en la nota 13, donde se puede apreciar que dicho señor no constituye precisamente una garantía de imparcialidad y de sensibilidad por los derechos de los pueblos.
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965 (Convenio de Washington), que creó el CIADI, fue elaborado por el Banco Mundial. Durante la discusión del mismo, los Estados latinoamericanos, fieles en esa época a la Doctrina Calvo (véase la Sección VI. 4 de este trabajo), se opusieron unánimemente a la creación de un tribunal arbitral internacional para dirimir conflictos entre los Estados e inversores extranjeros .
Después soplaron otros vientos ' neoliberales ' y hoy forman parte del CIADI una quincena de Estados latinoamericanos, la mayoría de los cuales adhirieron en el decenio de 1990. También muchos Estados latinoamericanos han adherido a la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) .
Son partes del CIADI y de la MIGA los siguientes países latinoamericanos: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.. Bolivia, Brasil y Haití sólo son partes de la MIGA.
Otros tribunales arbitrales internacionales. La Corte Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, fue establecida por la Convención para la resolución pacífica de controversias de 1899 y originalmente se ocupó de la solución de conflictos entre Estados. Pero en los años sesenta adoptó reglamentos de arbitraje de conflictos entre Estados y particulares y en 1993 adoptó el Reglamento Facultativo de la CPA para el arbitraje de controversias entre dos partes de las que sólo una es un Estado.
La Cámara de Comercio Internacional, fundada en 1919 y que reúne a las más importantes empresas del planeta, tiene una Corte Internacional de Arbitraje que se ocupa de organizar tribunales arbitrales para resolver conflictos entre empresas.
Otra jurisdicción arbitral es el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio, que está creando por vía de jurisprudencia una normatividad internacional que escapa totalmente al control de los Estados e ignora -como el CIADI - las normas básicas del derecho internacional de los derechos humanos.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), celebrado entre Canadá, Estados Unidos y México, establece tres mecanismos para la solución de controversias: entre Estados, en el capítulo XX, entre inversionistas y Estados, en la sección B del Capítulo XI y entre particulares.
Los tribunales arbitrales han sufrido una evolución paralela al proceso de mundialización capitalista: concebidos inicialmente para dirimir conflictos entre Estados o de derecho privado, nacional e internacional, entre particulares, fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre Estados y particulares. En este último caso primero solo se ocuparon de los diferendos surgidos en la interpretación y aplicación de contratos y luego se extendieron a la responsabilidad extracontractual de derecho privado hasta alcanzar la esfera del derecho público.
Esta última etapa comporta la renuncia a la facultad soberana de los Estados de adoptar decisiones de política nacional relacionadas con el interés general sin interferencias extrañas. Por ejemplo decidir no aceptar una inversión extranjera o cancelarla para proteger el medio ambiente. O adoptar medidas económicas, financieras o tributarias que los inversores extranjeros consideren que afectan sus beneficios actuales o esperados.
Esta evolución de la competencia de los tribunales arbitrales se refleja en los tratados internacionales como el TLCAN (Capítulo XI), el MERCOSUR (Capítulo V del Protocolo de Brasilia) etc. y en numerosos tratados bilaterales de comercio e inversión. Y figura en el proyecto de ALCA.
Un especialista en la materia ha escrito: 'El principio de la intangibilidad del acto administrativo y la del juez natural para definir la ilegalidad ha venido perdiendo terreno de la misma manera que el principio de la soberanía estatal ha sido socavado por las relaciones internacionales. Los tratados que regulan los aspectos más importantes del comercio consagran la instancia arbitral para definir controversias entre Estados y entre gobierno y particulares, de manera similar a las cortes internacionales permanentesadquieren tal connotación que llegan a proferir fallos que podríamos calificar de supranacionales, los cuales de manera directa o implícita contienen órdenes para los Estados, encaminadas a sacar del mundo jurídico normas, leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o individual, que han sido calificados por los árbitros como contrarios al respectivo tratado, sin que la doctrina y jurisprudencia de hoy duden de la eficacia y validez de dichos laudos, pese a que exista una marcada injerencia en la soberanía estatal' .
Véase, por ejemplo, el caso Bechtel contra Bolivia.
Bechtel, es una gigantesca empresa transnacional basada en los Estados Unidos y en posición privilegiada para 'reconstruir' Irak, es decir para participar en el despojo del patrimonio nacional iraquí. Con Ronald Reagan en la Casa Blanca, gente de Bechtel entró en el gabinete. El entonces presidente de Bechtel, George Shultz, fue secretario de Estado; el consejero general de Bechtel, Caspar Weinberger, fue secretario de Defensa y W. Kenneth Davis, vicepresidente de Bechtel para desarrollo nuclear, ocupó el cargo de vicesecretario de Energía.
Bechtel presentó un reclamo ante el CIADI contra Bolivia por 25 millones de dólares porque su subsidiaria Aguas del Tunari fue expulsada de Cochabamba.
El 3 de septiembre de 1999 se otorgó la concesión de Semapa al consorcio Aguas del Tunari, conformado por Bechtel, International Waters, Abengoa de Servicios Urbanos y socios bolivianos minoritarios.
En menos de un año, el 9 de abril de 2000, una masiva movilización - denominada la 'guerra del agua ' - provocó la salida de Aguas del Tunari de Bolivia.
Aguas del Tunari interpuso la demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992. Pese a que el socio mayoritario de Aguas del Tunari es International Waters, conformado por Bechtel, de Estados Unidos, y Edison, de Italia.
Aguas del Tunari transfirió su domicilio a Holanda sólo para poder iniciar el proceso contra Bolivia invocando el tratado entre Bolivia y Holanda. Aguas del Tunari solo tiene una casilla postal en Amsterdam, luego de una cuestionable y posiblemente ilegal transferencia de domicilio de las islas Caimán a Holanda a finales de noviembre de 1999 .
Esa es una de las maneras en que los tratados bilaterales pueden ser invocados por sociedades transnacionales que no tienen su sede en ninguno de los Estados partes del tratado. La otra manera consiste en que una empresa con sede en un país A invoque contra un país B un tratado que este último ha celebrado con un país C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y B, por aplicación del principio de 'la nación más favorecida'.
3-9-04